【干货】VR彩票职业病诊断与鉴定常见法律纠纷问题探析

　　VR彩票职业病诊断与鉴定工作中法律的适用，是一个无法忽视的问题，直接关系职业病诊断中材料的正确运用，关系诊断的逻辑思维正确与否，也直接影响劳动者和用人单位权益保障。但由于知识结构原因，法律适用问题是职业病诊断医师的薄弱环节，在实践工作也较易受到忽略。本文对既往的一些案例进行分析，试图通过析法理，明规则，提高职业病诊断医生以及诊断机构与鉴定组织在职业病诊断工作与鉴定工作中的法律意识，推动职业病诊断与鉴定工作中法律规则的正确应用。

　　《职业病防治法》第一条规定，“为了预防、控制和消除职业病危害，防治职业病，保护劳动者健康及其相关权益，促进经济社会发展，根据宪法，制定本法”。保护劳动者合法健康权益，就是职业病防治工作的出发点和落脚点，这也是职业病防治法的价值定位。

　　保护劳动者的职业健康，有三级预防措施。但在劳动者健康受到职业病危害因素损害时候，通过职业病诊断、治疗，进而进行工伤评定，获取工伤赔偿是法律规定的唯一保障途径。就在这一救济途径中，职业病诊断是最为复杂，最为关键的环节。复杂体现在其诊断技术的综合性技术性，重要与关键可见于《工伤保险条例》有关规定。《工伤保险条例》第十九条规定，“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，……。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实”。《工伤保险条例》明确了职业病诊断与鉴定书的权威性，这也加大了职业病诊断与鉴定工作的责任，把职业病诊断与鉴定工作推向了前台，让其成为职业病工伤赔付过程中的焦点问题。

　　建国以来，党和政府高度重视职业病防治工作。近两年来，职业病防治监管职能划转卫生健康委员会之后，国家更是筹划、出台了系列的防治措施，这也包括职业病诊断制度。

　　劳动者是社会的，职业病后果较为严重，这些特点让职业病成为了社会关心关注、媒体乐于关注的问题。而从社会的角度，关注职业病，关注重点多在于职业病的法律问题。2019年5月13日国务院政策例行吹风会上，就提到了职业病诊断与鉴定的法律问题。记者提问，“职业病诊断难的问题一直为社会广泛关注，请问在这方面有什么具体的改进措施？”实质上，VR彩票常见的职业病诊断纠纷问题，多数也都可以归履为法律问题。

　　一些职业病诊断工作执行落实情况与法律的要求，还是存在着一定的差距。而这其中重要问题之一是，当前职业病诊断医师知识体系与职业病诊断工作要求存在差距。

　　临床医疗，追求的是客观事实结果；职业病诊断工作，追求的是法律事实结果，这种结果，在某些特殊时候却不一定是客观事实。这也是以自然科学训练为基础的临床医生不容易接受的。职业病诊断要解决的问题，不一定是治疗的问题（如对怀疑患职业病死亡的劳动者的职业病诊断，或劳动者在疾病已经治愈后再进行的职业病诊断），但却一定是权益保障、赔偿这一类的问题。所以说，职业病诊断与鉴定工作实质是一种以医学知识为基础，以解决劳动者健康权益责任纠纷为最终目的，实行举证责任倒置的准仲裁工作。

　　为解决社会纠纷，实现职业病诊断的功能和目的，这就要求无论事实真相是否可以查明，都应当及时作出结论。对此，在技术和方法上，对客观上已经不存在的，就只能用特定技术去推理和证明。因而，《职业病防治法》规定，“没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，应当诊断为职业病”。这规则也是有关这种技术的，这种技术就是法律推定，推定因果关系，也即不问客观事实是否存在，在法律上根据规则直接对客观事实进行确认的技术。

　　陈竺在2011年6月《职业病防治法》第二次修订时向全国人大常委会作出的《关于〈中华人民共和国职业病防治法修正案（草案）〉的说明》中认为，职业病诊断是归因诊断，除了依据劳动者的临床表现和辅助检查结果外，还要综合分析劳动者的职业史、职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测资料等因素。现行《职业病防治法》和《职业病诊断与鉴定管理办法》对上述的表述已有明确规定，职业病诊断与鉴定不仅需要临床医学知识，还需要职业卫生知识，同样离不开相关法律知识。在诊断材料不足时，需要依法进行责任推定归责。

　　与国内复杂的职业病现状相适应，长期以来，我国对职业病诊断实行集体诊断原则，这种学科综合的工作模式利于减少知识盲区，确保诊断的正确性。随着学科不断精细划分，现行的制度又在淡化集体诊断原则，这会给职业病诊断带来更多的挑战和问题。

　　职业病诊断问题，与劳动者权利直接相关，因而，由其引起的投诉信访问题数量占同领域的绝大多数。以2017年某省职业健康信访举报为例，涉及职业病诊断与鉴定的占63.4%，涉及职业病、工伤保险待遇的占14.6%，反映用人单位工作场所职业卫生违法违规行为的占18.3%，反映医疗机构或中介技术机构的违法违规行为的占1.2%。

　　职业病诊断问题又属问题，社会比较关切，媒体也乐意以此博眼球，有时事件也容易发酵，个别事件甚至可能引起一系列的连锁反应，给事件的处理增加了难度和压力。比如2009年“张海超开胸验肺”事件等。

　　职业病诊断一旦在行政程序无法得到解决。在进入司法程序后，因其专业性、综合性增大了事件的复杂性。能否诊断为职业病，关系到劳动者能否得到持续的治疗，家庭能否获得相应赔偿，避免家庭因病返贫，陷入绝境，这些又推动了职业病诊断问题的对抗性，继而增大了问题解决的难度。

　　随着依法治国的进一步推进，社会健康意识提高、法律意识提高、维权意识提高，给职业病诊断鉴定提出了新挑战和新任务。解决好职业病诊断与鉴定的法律问题，对于提高职业病诊断鉴定能力，保护好劳动者合法健康权益，实现职业病防治工作目的十分重要。

　　下面，通过对中国裁判文书网公布的部分职业病诊断与鉴定诉讼案例的分析，与大家共同探讨职业病诊断与鉴定当中常见的法律问题与解决办法。

　　《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条规定，“当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内，向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。申请鉴定异议的范围是否仅局限于诊断结论？可以看云阳县顺兴能源有限公司诉重庆市渝中区卫生局不履行法定职责纠纷案。

　　该案案情是这样，重庆顺兴公司向重庆市渝中区卫生局申请鉴定，要求将金某某的最后用人单位变更为重庆市云阳县吉祥能源有限责任公司。渝中区卫生局对此未予答复，顺兴公司以渝中区卫生局行政不作为为由，向渝中区人民政府提起行政复议，复议申请被区政府驳回，顺兴公司遂向渝中区人民法院提起行政诉讼。

　　对此，法院认为，职业病诊断不能仅局限于临床病理作诊断，还应当结合职业史、职业病危害接触史等等多方面综合分析；顺兴公司请求鉴定，作出诊断的医疗机构所在地卫生行政部门应当受理。对于顺兴公司提出变更用人单位的请求，也应纳入鉴定内容。但实体是否支持，则应结合劳动者的职业史、职业病危害接触史、工作场所职业病危害等因素综合判断。最后，法院认为，顺兴公司申请对金某某的职业病诊断进行鉴定的请求，属于被告重庆市渝中区卫生局的法定职责，判决责令重庆市渝中区卫生局在判决生效后60日内对金某某的职业病诊断进行鉴定。

　　对于申请职业病鉴定异议的范围，湖北宜昌中级人民法院有不同的裁判结果，但笔者更认同重庆市渝中区法院的判决结果。原因是除了案例中法院的分析之外，还有法规的适用规则问题。虽然，《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条规定了当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，才可以申请鉴定。但，《职业病防治法》的规定却是，“当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定”。

　　“职业病诊断”与“职业病诊断结论”，两者范围明显不同，诊断书中用人单位表述、职业史确认与描述、诊断过程中的程序问题等都可以理解为“职业病诊断”中的问题。从这角度理解，部门规章《职业病诊断与鉴定管理办法》规定的范围，窄于《职业病防治法》的规定。《立法法》第八十条第二款规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”据此，可以看出，管理办法相关规定存在问题。在下位法与上位法发生冲突的时候，我们也只能适用上位法。

　　对职业病诊断有异议，又是否可以提起诉讼？我们分析重庆市第五中级人民法院行政裁定书《重庆武陵富润矿业有限公司与重庆市疾病预防控制中心其他行政行为二审行政裁定书》（（2018）渝05行终142号）涉及的案例。在该案中，富润矿业公司向法院提出三个问题：

　　首先，认为市疾控中心在职业病诊断时，没有按照《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十四条规定，书面通知公司提供其掌握的职业病诊断资料，导致公司对劳动者杨再炳申请职业病诊断及市疾控中心进行职业病诊断的事实毫不知情。

　　其次，公司认为与劳动者劳动关系存续时间及工作岗位存在异议，市疾控中心未按照《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十三条规定告知公司依法向用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。（杨再炳自称于2007年3月进入富润矿业公司耐子岩矿山上班，连续上班八年均为井下采矿的出渣作业。富润矿业公司称，杨再炳于2014年11月1日到其处工作18天后未办理任何手续自行离职）

　　最后，市疾控中心作出《职业病诊断证明书》（渝疾控职诊字201504959号）后没有向公司送达。

　　案情涉及多个问题。包括诊断时书面通知用人单位、劳动关系争议处理的规定、送达问题等。书面通知的问题有一定的普遍性，在多地诊断机构发生过；送达问题，有些诊断与鉴定机构在具体操作的时候，可以说是不知所措。

　　不过这个案件终审判决，二审法院是这么认为：职业病诊断是技术行为，不属于行政行为，故不属于人民法院行政诉讼的受案范围。上诉人对职业病鉴定结论有异议的，职业病防治法有明确规定，应当向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定，寻求救济，而非向人民法院提起诉讼。

　　在该案中，有关申请鉴定异议的依据，法院虽然引用的条款是管理办法中的“诊断结论”，但依然把诊断中的其它问题纳入异议范围。但案例让我们看到了诊断中可以存在程序违法问题，这包括诊断与鉴定过程中的书面通知、质证、劳动关系处理告知、文书送达等（篇幅关系，相关问题可另文再述）。在本案中，用人单位提出的三个问题，诊断机构的确难以完美答复。法院对该问题不作判决，并不等同于就是正确，那只是法院的一种技巧；假如诊断机构的处理是合法合规的，或许法院又有不同的述理方式（有兴趣可参见：华生电机诉广东省职业病防治院职业病诊断案）。

　　诊断过程的程序违法问题，给鉴定环节增加了处理难度。发回“重审”（重新诊断），没有相关的规定。有些程序是强行性规定应当处理的，那只能在鉴定环节落实，如对工作场所检测报告质证、VR彩票劳动关系确认等。但鉴定是有时效限制的，VR彩票对程序的补救，既拖累了时效，实质上也影响了当事人救济权利。

　　而对一些不影响实质权利的程序违法，如，没有书面通知，但实际已采用其它方式告知用人单位，用人单位也按要求做出回应的，再补救也无实质意义，建议可参照行政法的一些规定处理。如《行政诉讼法》第七十四条规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，据此确认诊断工作不规范，但维持原作出的职业病诊断结论。

　　职业病鉴定结论是否可诉问题，最高人民法院在胡旭容与广东省卫生和计划生育委员会申诉行政裁决书（（2015）行监字第101号）中作了指导性裁定和充分的说理说明。

　　胡旭容，原深圳宝安某制品厂员工。因怀疑其再生障碍性贫血与职业有关，2008年向深圳市职防院申请职业病诊断，2009年1月被诊断“不能诊断为职业性苯中毒”，经市鉴定、省级再鉴定维持原诊断结论。胡旭容不服省级职业病诊断鉴定作出的鉴定结论向法院提起诉讼，其间，由二审法院裁定，认为“职业病诊断鉴定属于技术行为，不是行政行为，不能提起诉讼”。胡旭容不服二审法院裁定结论，在省高院再审结束后，向最高人民法院第一巡回法庭提出再审申请，法庭受理。

　　胡旭容在再审申请中提出三个观点，（一）卫生行政部门组织鉴定。认为职业病鉴定办公室是替代行政部门行使行政权力。（二）鉴定专家收集材料综合分析判定，鉴定属仲裁行为，没有法律明确规定鉴定不可诉讼。（三）鉴定委员会收集鉴定材料时违反法律相关规定，其作出的违法行为应由广东省卫计委承担。综合上述理由，请求最高院撤销二审裁定。

　　最高院对该案进行审理分析时认为，该案争议的焦点是职业病诊断鉴定是否属于可诉的行政行为。对此，应从职业病诊断鉴定主体和行为性质等方面综合考量。

　　《职业病防治法》第四十六条规定：“鉴定委员会由相关专业专家组成。省、自治区、直辖市卫生行政部门应设立相关专家库，需鉴定时，由当事人或者当事人委托有关卫生行政部门随机抽取确定专家。时2002年《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十条第一款规定：“省级卫生行政部门应当设立职业病诊断鉴定专家库。专家库专家条件（一）业务素质和职业道德；（二）相关高级资格；（三）五年以上经验；（四）熟悉法律规范和诊断标准”；第二十一条规定：“鉴定委员会承担鉴定工作。VR彩票鉴定委员会由卫生行政部门组织”；第二十九条第三款规定：“参加鉴定的专家应当在鉴定书上签字，鉴定书加盖职业病诊断鉴定委员会印章。根据上述规定，最高院认为鉴定的法定主体是职业病诊断鉴定委员会，该委员会是根据某一当事人的申请由专家临时组成的非常设机构，以自己的名义独立进行鉴定并出具鉴定意见，鉴定结论由鉴定委员会负责。

　　职业病诊断与鉴定活动排斥行政权力的干涉，卫生行政部门亦不能影响或者干扰鉴定委员会的鉴定工作。在本案中，诉争职业病诊断鉴定的主体应为广东省职业病诊断鉴定委员会，而非作为鉴定组织者和监督者的广东省卫计委，故广东省卫计委不应对广东省职业病鉴定委员会的鉴定行为承担责任。

　　《职业病诊断与鉴定管理办法》第29条第1款规定，“职业病诊断鉴定委员会应当认真审阅有关资料，依照有关规定诊断标准，运用科学原理和专业知识，独立进行鉴定。在事实清楚的基础上，进行综合分析，做出鉴定结论，并制作鉴定书。鉴定结论以鉴定委员会成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。”据此，职业病诊断鉴定活动是专家依据诊断标准，结合职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测与评价、临床表现和医学检查结果等资料，根据专门知识、专业技能，利用专门的技术手段或设备对是否职业病及具体情况进行分析和判断，是一种以医学科学为基础的专业技术活动。其工作具有独立性、专业性，不具有“在行政管理活动中行使行政职权”的行政行为特性，不属于行政行为。

　　广东省卫计委在此过程中，仅起到对鉴定机构和鉴定人员实行批准或资质管理等作用，包括确定专家、组织开展工作等，该组织、管理行为不应当对鉴定结论产生实质影响。故法院认为，胡旭容申请再审称职业病诊断鉴定是行使行政权力、职业病诊断鉴定委员会的行为应由广东省卫计委承担责任的理由不能成立，法院最终不予支持。

　　最高人民法院认为，《职业病防治法》第四十五条规定，当事人有异议的，可以申请鉴定，对市级鉴定结论不服的，可以申请再鉴定。2002年《职业病诊断与鉴定管理办法》第十九条第四款规定，职业病鉴定实行两级鉴定制，省级鉴定结论为最终鉴定。

　　参照最高人民法院曾经同类复函，《最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》答复称，“医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理”。最高院认为，复函虽然是个案答复，但体现最高人民法院对医疗事故鉴定结论的裁判尺度。职业病诊断鉴定结论在性质、程序、人员、专业性程度等方面与医疗事故鉴定结论均有较高的相似性，可以参照上述复函精神处理。

　　最终，最高院裁定时认为，一、二审法院以请求事项不属于行政审判权限范围为由裁定驳回胡旭容的起诉并无不当。

　　职业病诊断鉴定结论不可诉，并不意味着组织行为也不可诉。VR彩票相反，职业病诊断鉴定的组织行为具有典型的行政行为特征，如法律授权、单方意志性、国家强制力保证实施等，这种具体的行政行为，明确列在了行政诉讼法的受案范围。这可从一起职业病诊断鉴定引发的连环审判案进行分析。

　　一起职业病鉴定引发的连环审判案：曹树森、王文河、张万贵、张永强与沈阳市卫生计生委系列职业病诊断鉴定诉讼案件。案件涉及法院审判（裁定）文书（不完全列举）：

　　案情是这样的，曹树森、王文河、张万贵、张永强等人系沈阳冶炼厂职工。2004年10月，王文河等7人（其中包括上述4人）向沈阳市卫生局申请职业病诊断鉴定。

　　2004年11月17日至12月8日，沈阳市卫生局组织职业病诊断鉴定委员会对上述等人进行首次鉴定。

　　2004年12月8日，职业病诊断鉴定委员会出具《关于沈阳冶炼厂王文河等7人“砷吸收”诊断鉴定的意见》，意见是“鉴于我们的技术能力有限，目前暂无法对王文河等7人进行‘砷吸收’诊断的鉴定。”专家赵万欣、曹春燕、何燕、孙素梅在该意见书上签字。

　　2004年12月21日，沈阳市卫生局向沈阳冶炼厂破产清算组出具《关于对沈阳冶炼厂王文河等7人“砷吸收”诊断鉴定意见》。意见是“目前暂无法对王文河等7人进行‘砷吸收’诊断的鉴定。”

　　张永强向辽宁省卫生厅提出职业病再鉴定申请，辽宁省卫生厅对其作出不予受理告知，理由是张永强持有的《关于对沈阳冶炼厂王文河等7人“砷吸收”诊断鉴定意见》不符合《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十九条规定的职业病诊断书应当包括的内容和形式，沈阳市卫生局组织的鉴定实际上是一次未完成且没有鉴定结论的鉴定行为。

　　张永强不服，向法院提起诉讼。2010年12月16日，沈阳市中级人民法院作出（2010）沈中行终字第216号终审行政判决，确认张永强提交的《关于对沈阳冶炼厂王文河等7人“砷吸收”诊断鉴定意见》不属于设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论，辽宁省卫生厅据此对张永强作出不予受理告知书并无不当。

　　2013年7月30日，曹树森、王文河、张万贵、张永强分别向沈阳市卫生局提出召集原鉴定专家制作鉴定书的申请。认为沈阳市卫生局不予履行职责，曹树森等4人起诉到法院。

　　这里，先分析第一个问题，即《关于对沈阳冶炼厂王文河等7人“砷吸收”诊断鉴定意见》是否属于职业病鉴定结论？鉴定专家因能力问题，不予出具鉴定意见是否合适？

　　很显然，“鉴定意见“并非《职业病诊断鉴定书》，《职业病诊断与鉴定管理办法》对职业病诊断鉴定书的要素、内容、格式都有明确的规定，内容必须包含有鉴定结论及其依据，如果为职业病，应当注明职业病名称，程度（期别）。

　　《职业病防治法》也规定，“没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，应当诊断为职业病”。从该条款可以看出，职业病诊断鉴定结论不一定是客观事实，而是法律事实；结论不是事实推定，而是法律推定。职业病诊断是归因诊断，这种归因也就是推定因果关系（盖然性因果关系），也即原告仅证明侵权行为与后果之间存在某种程度因果关联的可能性即可（并非确证）；被告不能否定其因果关系的，即可认定因果关系成立（优势证据）。职业病诊断，不需要在证据齐全时才能做出，证据缺乏，同样可以作出决定诊断结论。在职业病诊断与鉴定工作中，也只有“是”或“不是”职业病，不存在不能作出职业病结论的情形。至于专家能力问题，可以通过咨询相应专家后再作出结论进行解决。

　　这种制度设计有些优势，其优点在于（1）弥补职业病诊断所需资料客观上无法取得缺陷。疾病是客观的，除了死亡病例，多数可以获得健康状况材料；但工作场所职业病危害问题、群体职业健康问题，历史不能重现，VR彩票若当年未予监测的，多数多数难以获得。（2）利于实现职业病诊断及时便民原则。（3）及时作出诊断，体现社会法救济功能。迟来的正义非正义。（4）利于强化用人单位举证，提高诊断效率。用人单位若不举证，须承担举证不力的后果。（5）推动日常工作中用人单位职业病防治主体责任的落实。

　　对于上述的请求，2014年3月12日，辽宁省沈阳市和平区人民法院作出判决：被告沈阳市卫生局于本判决发生法律效力后20日内，责令职业病诊断鉴定委员会就沈阳市卫生局2004年11月17日至12月8日组织的鉴定为原告曹树森、王文河、张万贵、张永强作出鉴定结论、出具职业病诊断鉴定书，并由沈阳市卫生局发送原告四人。

　　但在这新一轮的鉴定过程中，又发生了意想不到的纠纷。据裁判文书载明，2013年6月至12月重新鉴定期间，沈阳市卫计委先后4次主动约见曹树森、王文河、张万贵、张永强商量职业病鉴定事宜。在与该四人的多次商谈中，沈阳市卫计委认为需依据《职业病防治法》的有关规定从专家库中以随机抽取的方式重新确定专家开展鉴定工作，而曹树森、王文河、张万贵、张永强却拒绝再次随机抽取专家为其鉴定，要求必须组织当年原鉴定专家为其鉴定。而实际上，曾经参加职业病鉴定的原5位专家中1人已世，1人已退休多年。在鉴定结论作出后，劳动者一方又向法院提起诉讼并提出请求：

　　2.请求裁定沈阳医学会组织的沈医会职鉴[2018]2、3、4、5号职业病诊断鉴定无效；

　　3.请求恢复沈阳市卫生健康委员会为被执行人，责令其及时履行沈阳市中级人民法院（2016）辽01行再1号行政判决。

　　这里的问题首先是，卫生行政部门委托医学会开展职业病诊断与鉴定工作是否有效？《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十七条规定，“卫生行政部门可以指定办事机构，具体承担职业病鉴定的组织和日常性工作”，《职业病防治法》第四十三条规定，“卫生行政部门应当加强对职业病诊断工作的规范管理，具体管理办法由国务院卫生行政部门制定”，管理办法的规定未见与上位法相冲突。

　　其次是，劳动者2004年申请职业病鉴定，2014年重新再进行鉴定，该依据何时的程序？包括鉴定专家有争议时，是按照现行的4/5专家通过，还是当年规定的2/3的专家通过？

　　职业病诊断鉴定的组织行为属于行政行为，参照《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法 [2004]96号）“三、关于新旧法律规范的适用规则”精神，“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”，沈阳市卫计委要求重新抽取鉴定专家进行鉴定，这是合乎法律规定的。实质上，曹树森等提出的由原5位专家为其鉴定既不符合《职业病防治法》第五十四条和行政法律的规定，也不合理，根本无法实现。

　　最终，两审法院均判决（辽宁省沈阳市和平区人民法院执行裁定书（2019）辽0102执异42号、辽宁省沈阳市中级人民法院执行裁定书（2019）辽01执复205号），“被执行人负有组织鉴定和发送职业病诊断鉴定书的义务，而并非必须亲自鉴定”，确认该委托行为符合法律规定及执行依据的要求，合法有效。

　　“花开两朵，各表一枝”，上述系列诉讼案的分支----信息公开案。2016，曹树森等人向沈阳市卫生和计划生育委员会提出了政府信息公开申请，要求公开“2004年王X河、曹树森、张X贵、张X强等4人的鉴定档案全部材料”。同年6月22日，沈阳市卫生和计划生育委员会作出了《政府信息不予公开告知书》（沈卫政信﹝2016〕第9号）。

　　曹树森等不服，向市政府申请行政复议。2016年8月25日，沈阳市人民政府作出沈政复字[2016]58号行政复议决定书，撤销沈阳市卫生和计划生育委员会作出的沈卫政信﹝2016〕第9号政府信息不予公开告知书，并责令重新作出政府信息公开答复行为。2017年2月16日，市卫计委作出沈卫政信[2016]第9号信息公开告知书。

　　但曹树森等认为卫计委公开的信息不全，向法院提起诉讼。卫计委在答辩中认为已公开了全部信息，履行了信息公开职责。曹树森等诉讼请求在未获一审法院判决支持之后，再向中级法院提起上诉。最终，二审法院以（（2017）辽01行终1281号）行政判决书维持了一审的判决。

　　国家对信息公开有明确规定，《信息公开条例》第二条规定，“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，第五条规定“行政机关公开政府信息，应当坚持以公开为常态、不公开为例外，遵循公正、公平、合法、便民的原则”。对公民的信息公开请求，政府实在难以拒绝。

　　可以不予公开的有几个条款。《信息公开条例》第十四条规定，“依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开”，第十五条规定，“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开”。比如说，涉及到其他劳动者健康情况、或者用人单位商业秘密的，可以依据本规定处理。

　　《信息公开条例》第十六条第二款规定，“行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息，可以不予公开”，依据本规定，与上级部门的请示磋商，专家们的讨论分析记录，当属可以不公开内容。VR彩票当然了，不存在资料也就不存在公不公开的问题；但是，公开的资料应当能支持诊断鉴定过程程序合理合法。

　　诊断机构是否也执行信息公开？新旧《政府信息公开条例》表述有区别。2008年起执行的《条例》明确规定须执行，第三十七条规定，“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定”；2009年修订的《条例》第五十五条则规定，“教育、卫生健康、供水、供电、供气、供热、环境保护、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位，公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，依照相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定执行”。与医疗卫生机构信息相关的规定有2010年《医疗卫生服务单位信息公开管理办法（试行）》，但该规定被2016年国家卫计委7号令《国家卫生和计划生育委员会关于废止《农村助产人员管理条例(试行)》等25件部门规章的决定》废止。不过，2014年《国家卫生计生委政府信息公开管理办法》有涉及，第二条规定，“本办法所称的国家卫生计生委政府信息，是指国家卫生计生委在依法履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，第三十四条规定，“国家卫生计生委所属公共事业单位的信息公开工作，参照本办法制订或完善具体实施办法”。

　　在该系列诉讼案中，劳动者还向法院自诉提出了卫计委拒不执行法院裁决罪，但因拒不执行法院裁决罪不属于自诉罪的范围(?)，也因实质上不存在该问题，诉讼请求被两审法院（终审刑事裁定书：（2018）辽01刑终178号）裁定驳回。

　　凡事预则立不预则废，职业病诊断与鉴定法律纠纷问题应对也如是。妥善应对职业病诊断法律纠纷问题，可以从制度完善、能力提升等方面综合考虑。

　　（1）依照法定权限和程序合法立法。《立法法》第八十条第二款规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，VR彩票部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”，部门规章的制定就要遵循上位法，充分考虑不得与位法相冲突。如职业病诊断鉴定范围的表述（前文已作表述）、鉴定时抽取专家不得限制法律赋予的非申请方抽取专家的权利。

　　有些操作性的内容，在其他上位法律也的确有明确的操作指引，不存在法律漏洞问题。但职业病诊断医师多数对法律规则了解不多，借鉴、引用、移植相关法律的规定，细化诊断规则，有利于提高法律的可操作性。如职业病诊断新证据的确定。如本次《职业病诊断与鉴定管理办法》（征求意见稿）对“新证据”的规定。虽然民诉、刑诉，行政诉讼法都有相关规定，但都不如《职业病诊断与鉴定管理办法》的规定来的直接。

　　《职业病诊断与鉴定管理办法》（征求意见稿）第三十二条规定，职业病诊断结束后，在没有新证据的情况下，当事人不应重复要求进行职业病诊断。新证据是指原职业病诊断过程中未提交或未发现，并且经初步判断可能变更原职业病诊断结论的新的疾病或职业病危害接触史等证据材料。

　　（3）从实际出发，科学合理设定程序。法律的制订在提前设定可能出现的情形，并相应的做出应对的方法措施。职业病诊断鉴定中，当事人不配合参加专家的抽取时有发生。对此，《广东省卫生和计划生育委员会关于职业病鉴定的管理规定》（粤卫规〔2018〕2号）规定可借鉴，第十六条第二款规定，“当事人缺席或拒绝参加抽取专家且无正当理由的，鉴定办公室应按相关规定履行告知责任，及时告知当事人抽取专家的权利及相关事项。如当事人仍不参加抽取专家的，将视同放弃抽取专家的权利，鉴定办公室可以代表缺席方抽取”。

　　《《职业病诊断与鉴定管理办法》（征求意见稿）》第二十八条依然有不少值得商榷的地方，“经卫生健康主管部门督促，用人单位仍不提供工作场所职业病危害因素检测结果、职业健康监护档案等资料或者提供资料不全的，职业病诊断机构应当结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者自述或工友旁证资料、卫生健康等有关部门提供的日常监督检查信息等，作出职业病诊断结论。仍不能作出职业病诊断的，可依据病人的临床表现以及辅助检查结果，作出疾病的诊断，并提出相关医学意见或者建议”。首先，职业病诊断资料不全是常态，依照该规定，必须经卫生健康主管部门督促之后，方能按照举证责任倒置的规则进行推定诊断。这既大大增加了行政部门的工作压力，也降低了职业病诊断的工作效率，与职业病诊断及时便民的原则相违背。其二，《职业病防治法规定》，“没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间必然联系的，应当诊断为职业病”，依照该规定，职业病诊断的结论只有“是”或“不是”的结论，存在“不能诊断为职业病的”情形，但并不可能存在“仍不能作出职业病诊断的”情形。

　　针对职业病诊断医师的知识结构，在加强医学专业培训的同时，有针对性加强相关法律知识的培训与学习，综合提高能力，促进准确理解和应用职业病诊断与鉴定举证责任倒置制度。

　　尊重生命，保护权益，提高法律意识服务意识并非只是一句口号。法律也是一门科学，法律是解决社会问题的科学，只有敬畏法律，才能学好法律，用好法律。程序是看得见的正义，只有完善内部制度，完善程序，公开程序，严格执行程序，才能最大限度的取信于民，才能最大可能息讼止争，更好的保障劳动者的权利。